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使用による識別力の獲得

1.意義

使用による識別力は、本来識別力のない商標であっても、商標登録出願前からその商標を使用した結果、需要者間において特定人の商品に関する出所を表示するものと識別することができるようになった場合には、その商標を使用した商品に限って商標登録を受けることができるように認めることをいう。

2.適用対象

韓国商標法第33条第1項各号中、使用による識別力が認められるものは、韓国商標法第33条第2項に明示的に規定された性質表示標章(第3号)、顕著な地理的名称(第4号、2001年7月1日から施行)、ありふれた氏又は名称(第5号)、簡単でありふれた標章(第6号)等であり、韓国商標法に明示されていないものの補充的に規定されたその他の識別力のない標章(第7号)も、使用による識別力が認められる。しかし、当該商品の普通名称(第1号)と慣用標章(第2号)は、使用による識別力が認められない。

3.適用要件

(1)使用による識別力を主張するためには商標登録出願前から継続使用すること。

(2)「需要者間」においてその商標が「特定人の商品に関する出所を表示」するものと「識別することができるように」なったこと。
(参考)使用による識別力の認定に対する過去の基準は「顕著に認識」された場合で、周知商標より高い認識度を求めていたが、外国の立法例に比べて要件が高すぎて、第三者の不正競争の目的の使用で真正な商標使用者の利益侵害は勿論のこと、需要者の商品の品質及び出所の誤認・混同を招いて商取引の秩序を乱す弊害が大きいため、2014年6月11日から施行された改定商標法において、「特定人の商品に関する出所を表示するものと識別することができるようになった場合」と要件を緩和した。

(3)「実際に使用した商標を使用した商品に出願」したものであること。
使用による識別力は、原則的として実際に使用した商標と同一の商標を使用した商品と同一の商品に出願した場合に限って認められ、類似商標や類似商品については認められない。商標及び商品が同一であるかどうかは、「物理的同一性」を意味するのではなく、「実質的同一性」を意味するのであり、取引社会の通念上、一般需要者や取引者が同一であると認識することができる商標及び商品をいう。

(4)使用による識別力を主張する者は「立証資料を提出」すること。
使用による識別力の立証資料として、①使用した商標、②使用した商品、③相当期間継続使用した事実、④全国又は一定地域において使用した事実、⑤当該商品の生産・製造・加工・証明・販売量、売上高、市場占有率、⑥使用の方法・回数・内容、⑦広告宣伝の方法・回数・内容・期間、⑧客観的な消費者認知度調査、⑨商品の品質や名声を立証することができる資料、⑩使用商標を独占排他的に使用しているという資料等が挙げられる。
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